“good good study，day day up”想必大家在日常生活中，已经听到过许多这种中式英语了吧。但是“day day up”和“天天向上”这两个词如果放在商标上，是否是一回事呢?会不会构成近似?来听听法院怎么说!
 

 

看看这个案件

F公司申请注册了“Day Day Up”第36类商标，用于不动产代理、出租等领域。

而原商标评审委员会查询到一枚已在先注册的 “天天向上”商标，注册类别也是第36类服务上，认为两个商标构成近似商标，驳回了F公司的商标注册申请

于F公司不服，诉至北京知产法院。
 

北京知产法院经审理认定：诉争商标由英文“DAY DAY UP”构成与引证商标由汉字“天天向上”构成不近似，二者并非近似商标。

诉争商标“DAY DAY UP”由三个完整独立的英文单词组合而成，并非英文中的固定搭配或固定句式。

引证商标中的“天天”按照汉语使用习惯应为“每天”之义，其对应翻译为“every day”而非“DAY DAY”。

尽管被告主张日常生活中存在将“DAY DAY UP”与“天天向上”作为对应翻译的不规范使用的情形，但其并未提供相关证据证明这种不规范对应翻译已经成为一种被相关公众广泛接受的习惯用法。

按照英文语法习惯，“天天向上”的英文对应翻译应为“make progress every day”，因此诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者不构成近似商标。

诉争商标与引证商标在相同或类似服务上并存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。被诉决定对商标近似的认定有误，应当予以纠正。
 

被告国家知识产权局提出上诉，北京市高级人民法院驳回上诉，维持原判，对一审法院对于商标不近似的认定予以确认。

也就是说最后结果认定：“day day up”不等于“天天向上”，它们不是近似商标!

 

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两件商标不近似分析

商标近似的判断是驳回商标注册申请的前提要件。在实践中，影响商标近似判断的因素有很多，其中诉争商标与引证商标构成对应翻译即为其中一种。

在以往的案件中，对于诸如“NEWFACE”与“新面孔”、“ CROWN”与“皇冠”等商标构成对应翻译的判断，多是基于涉案中英文商标在规范使用的前提下具有含义上的对应关系，符合中英互译的主流规则和语言习惯。

而本案中被诉决定所认定的诉争商标“DAY DAY UP”与引证商标“天天向上”构成对应翻译，实际上是一种对于英文的非规范性使用和理解。在对于引证商标的中文内容存在正规的英文对应翻译——“make progress every day”的情况下，两审法院均认为不应该对这种非规范性的对应翻译予以支持。
 

此外，本案审理过程中，被告对其主张的日常生活中存在将“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”的情形，并未提供相关证据对其使用的广泛程度予以证明，基于诉争商标使用状况和维护中英文对译规则的原则，对于本案的诉争商标和引证商标不应该认定为近似商标。

综上，在判断商标近似的过程中，对于因对应翻译而构成近似的商标也要进行分类处理，对于那些符合语言习惯的、有明确对应翻译的情况，可以将其作为判断商标近似的理由，而对于那些不符合语言习惯且无相关证据证明已经被相关公众广泛接受的非规范性对应翻译，不应当认定为构成商标近似的理由。
 

近似商标判定原则

所谓近似商标，是指与注册商标不完全相同，但在形状、读音或者含义等方面与注册商标却相同或者相近，使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，易使普通消费者对商品的来源产生错误认识的商标。那么，近似商标判定原则有哪些?

1、两个商标是否易分辨

购买人在市场上购买自己所需要的某种牌号的商品时，总是以他对某种商标的记忆或这种商标在他头脑中留下的印象为依据的，而这种记忆和印象是不精确的，或者说是模糊的，购买人通常记住的仅仅是商标的某些特征。如果两个商标具有相同特征而使普通购买人在施以普通注意力的情况下不能分辨，即为相似商标。

例如家庭日用品的各种商标是否相似，应以家庭主归在购买商品时，施以普通注意力能否分辨为标准。法国判例就以此为认定商标相似的标准。所谓一般购买人应是最终消费者，不应包括中间商和具有特别嗜好的鉴赏家，因为后者具有专门经验，而且在购买时会对商标给予特别的注意，一般不会因商标相似而发生混淆。美国、加拿大，德国、比利时、意大利、瑞士等国也都采用此原则。

2、两个商标主体是否相似

两商标是否构成相似，应就商标的总体加以观察，这一原则为多数国家所采用。

在法国这一原则适用了各类商品，包括文字商标、图形商标及其联合商标，例如MONORPIX与MENUPRIX、THERMOR与THERMAX均被认定是近似的。

德国对商标相似的判断也采用总体观察原则，但在判例上将商标效力分成强者与弱者，凡文字商标较短，消费者易于记忆与辨认，对其相似与否进行总体观察时采用较宽的认定标准：反之如商标是由两个以上文字构成，则除总体观察外，还要就各个文字分别观察。对于观念商标(包括智慧性商标)，德国法院也对其中观念近似的加以禁止，如对均附有两个咖啡壶图案的“你和我”(Du und lch)与“他和她”(Er & Sie)两商标，就作了如是的处理。

比利时对于观念近似的商标也不予允许，例如对“东京珍珠”(Perle du Tokyo)与“日本珍珠”(Perle du Japan)，即视为观念近似。

日本在案例上也是从总体上加以观察，例如对标章全部用大写子母的商标aCONTINENTAL”与标章文字相同但只有开头字母为大写其余均为小写的商标“Continental”，视为近似。

3、两个商标隔离观察，是否被误认。

辨别商标是否相似，并非将两个商标放在一起仔细加以对比，而是隔离观察。隔离观察使商标的标记的某一部分表示的意义变强，而使其余部分成为强烈意义的一种附加。在这种情况下，一般购买人容易误认。特别是当商标的一部分与其余部分没有密切联系时，经常运用进行隔离观察以判断商标相似是否存在。

4、是否与知名度高的商标构成相近。

一些知名度较高的商标或驰名商标，由于在相关公众中享有较高的认知度，其指示商品或服务产源的功能更为强烈。这类商标即使增加构成要素，因其中知名度较高的部分有强烈的指示产源的作用，难以改变相关公众对其产源的认识。

来源：知识产权法院

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