个人和企业在注册商标的时候，无非是为了取得商标权，从而享受商标权带来的合法权益，因此作为商标权人是需要对这一块有一定的了解。下面就让松汇网小编对商标法之商标权取得的绝对条件规定与分析进行一定的介绍，希望能为你解疑答惑。

　　一、商标法之商标权取得的绝对条件规定与分析

　　商标权取得条件是商标法的重要内容，它在很大程度上决定了商标保护对象的范围，在一定程度上也影响着商标保护的强度。商标权取得条件可以分为实质条件和形式条件，实质条件是指商标权取得的实体条件，而形式条件则是指商标权取得的程序条件。我国《商标法》第８条至第１４条规定了商标权取得的实质条件概括起来，这些条件包括：商标标志必须属于法定要素，并具有合法性，商标必须具有显著性，商标不得侵犯他人在先权利，立体商标必须具有非功能性。商标权取得的这些实质条件有时又被区分为积极条件与消极条件、绝对条件与相对条件，本书采用后一种区分标准，本章讲解商标权取得的绝对条件，下章讲解商标权取得的相对条件。

　　２．１商标的法定要素

　　商标法之所以要规定商标的法定要素是由商标的本质决定的。如前所述，商标是一种符号，它不仅是由能指和所指构成的，而且是能指与所指的统一体。商标的能指就是商标标志，商标的所指就是商标标志所代表的商品信息，商标就是商标标志与商标标志所代表的商品信息的统一体。在商标的能指与所指中，尽管商标所指是更实质性的，因为消费者所看重的是商标商品的质量等信息，但商标能指也不能被忽视，甚至是更重要的，因为没有能指，所指就失去了依归，就无法存在。而从商标功能发挥的过程来看，没有商标标志，商标的功能是无法发挥的。而商标的心理学分析则表明，商标能指在很大程度上取决于消费者的感知觉，取决于消费

　　者感觉器官的感知能力。只有那些能够为消费者所感知的事物才能够成为商标能指，那些不能为消费者所感知的事物是不可能成为商标能指的。反过来说，只要能够为消费者所感知，任何事物都具有成为商标能指的潜力。

　　２．１．１商标法定要素的法律规定

　　《ＴＲＩＰｓ　协议》第１５条第１款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员可要求把＇标记应系视觉可感知＇作为注册条件。”《ＴＲＩＰｓ　协议》的这种规定是科学的，既照顾了商标实践的实际状况，即实践中大多数商标均为可视性标志，同时也兼顾了那些保护更为全面的国家的商标立法，即那些非可视性的但却能够为消费者所感知的标志也可以成为商标，尽管实践中非可视性标志作为商标标志的情况比较少见。事实上，由于消费者感知能力的特点，是否要求“标记系是视觉可感知”在商标实践上没有实质性差别。以承认非传统商标法律保护的美国为例，美国专利商标局的商标申请统计显示，在１９９５年３月的Ｑｕａｌｉｔｅｘ案之前（１９４６年《兰哈姆法》之后）美国只有９３件非传统商标申请，平均每年不过只有１．９３件非传统商标申请。在　Ｑｕａｌｉｔｅｘ案明确非传统商标保护之后，自１９９５年至２００９年的１４年间也不过总共出现了６８８件非传统商标申请，尽管数量大大增加，但每年也不过只有４９件而已，相对于现今年４０万件商标申请总量，非传统商标的申请仍然是微不足道的。

　　《ＴＲＩＰｓ协议》的这种规定有着深刻的心理学依据。从商标形成及商标功能发挥的心理过程来看，商标要发挥作用首先要能让消费者感知到，因为感觉在人脑的信息加工系统中起着极其重要的“输入”的功能。根据心理学的研究，感觉器官是外界进入人类意识的唯一通道，感觉是最简单的心理过程，也是人的认识过程的第一个阶段。而感觉器官的感受性是有限的，感受性的最小限值叫感受性的下限，感受性的最大限值叫感受性的上限。低于感受性下限的刺激不能引起感觉，而高于感受性上限的刺激则使人不能正确感觉。感觉器官的感受性不仅有绝对阀限，而且还有差别阀限。差别阀限，也叫辨别阀限，是指引起刚刚可觉察的感觉差别的两个刺激物间的最小差别。绝对阀限的特点是它随不同条件而改变，随人的活动性质和年龄而改变，随感受器的机能状态以及刺激的强度和持续时间等而改变。差别阀限的特点是，对某一类性的感觉来说，它的数值是相对的。一般对于视觉这个比例大约是１／１００，对触觉这个比例是１／３０，对于听觉这个比例是１／１０。当然，这些数值只对中等强度的刺激物是正确的。不仅如此，感觉器官的感受性不是固定不变的，而是在一系列生理和心理条件下变化的，其中适应现象占有特殊地位。所谓

　　适应是感觉器官在刺激物作用的影响下的改变。适应既包括在刺激物持续作用的过程中感觉的完全消失，也包括在强刺激物作用的影响下感觉的钝化，还包括在弱刺激物作用影响下感受性的提高。感觉器官的感受性的改变还可以通过训练来达到。感觉器官的可训练性及其改进的可能性是很大的。提高感觉器官的感受性可分为两类：由于必须补偿感觉缺陷而自然导致的敏感化和由主体的职业活动和特殊要求所引起的敏感化。

　　心理学的这些认识表明，之所以实践中的商标中可视性标志占据了绝大多数是因为消费者的视觉器官是最发达的，运用视觉能够感知的标志最容易使消费者感知到，最有助于识别商品或服务，发挥商标的功能。不仅如此，长期的社会实践使人类发展出了最为发达的以视觉为基础的语言符号系统，使得视觉为基础的标志数量最为丰富，更便于人们选择商标标志。但是由于感觉器官的适应现象与训练的结果，某些感觉缺陷的存在可能导致其他感觉器官感受性的敏感性。这又使得可视性标志之外的标志对于那些丧失了视觉的特殊消费者具有特殊的价值，也为非可视性标志成为商标提出了要求，提供了依据。

　　也许正因如此，有些国家的商标法明确将商标的法定要素限制为可视性标志，而有些国家则允许非可视性标志成为商标。前者如我国２００１年《商标法》第８条的规定，后者如《欧共体商标条例》第４条《法国知识产权法典》第７１１一１条和我国２０１３年《商标法》第８条的规定。

　　２．１．２非传统商标的商标法地位

　　非传统商标是相对于传统商标而言的，这种区分的标准实质上是商标标志或者商标的能指，而所谓传统与非传统只是一种大致的划分，主要依据就是人们使用的情况，使用最多、历史最悠久的商标就是传统商标，而使用不太多历史不太悠久的就是非传统商标。许多非传统商标是不以可视性为条件的商标，如声音商标、气味商标、触觉商标等，但也不限于此，如单一颜色商标、动态商标、全息图商标等。因此，也许列举方式是最恰当而准确的划分方法。非传统商标是不太常用的商标，因此往往不太为商标法所重视，甚至都不为商标法所承认。从目前的趋势来看，非传统商标有渐被承认的趋势，且承认的范围越来越大。不管立法是否明确承认非传统商标，非传统商标的客观影响是非常有限的。

　　案例２－１Ｓｈｉｅｌｄ　ＭａｒｋＢＶｖ．ＪｏｏｓｔＫｉｓｔｈ．ｏ．ｄ．ｎ．Ｍｅｍｅｘ

　　Ｊｕｄｇｍｅｎｔｏｆｔｈｅ　Ｃｏｕｒｔ（Ｓｉｘｔｈ　Ｃｈａｍｂｅｒ）（ＣａｓｅＣ－２８３／０１）

　　Ｖ．Ｓｋｏｕｒｉｓ，Ｊ．Ｎ．Ｃｕｎｈａ　Ｒｏｄｒｉｇｕｅｓ，Ｊ．－Ｐ．Ｐｕｉｓｓｏｃｈｅｔ，Ｒ．ＳｃｈｉｎｔｇｅｎａｎｄＦ．Ｍａｃｋ－ｅｎ法官：

　　荷兰最高法院根据《欧共体条约》（以下简称“ＥＣ”）第２３４条，提请法庭就　Ｓｈｉｅｌｄ　ＭａｒｋＢＶ诉Ｊｏｏｓｔ　Ｋｉｓｔ　ｈ．ｏ．ｄ．ｎ．Ｍｅｍｅｘ　未决案中《关于１９８８年１２月　２１日签订的旨在协调统一成员国的商标法律的欧共体理事会８９／１０４／ＥＥＣ指令》（以下简称“《指令》”）第２条的解释进行先决裁判。

　　作出以下判决：

　　２００１年７月１３日，荷兰最高法院根据ＥＣ第２３４条，提请本法庭就《指令》第２条解释的两个问题进行先决裁判。２００１年７月１８日，本法庭受理。

　　这些问题在　ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋＢＶ　和Ｋｉｓｔ先生之间的诉讼中提出，后者在其贸易中使用了特征明显的音调（叮当声），该音调先前已经被　ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋ在比荷卢商标局注册为声音商标。

　　一、法律框架

　　（一）欧盟立法

　　根据序言第一部分，《指令》的目的在于统一成员国的商标法，以消除欧盟市场内可能妨碍商品自由流通和服务提供自由以及扭曲竞争的法律不一致。然而，根据序言的第三部分，《指令》并不企图使这些法律完全相同。

　　《指令》序言第七部分规定，这种法律统一的目的在于使在各成员国内获得和维持注册商标的条件大致相同。为达到此目的，有必要列举可能组成商标的标志只要这些标志能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来。

　　《指令》第２条规定了可以组成商标的符号，列举了序官第七部分提到的实例。该条规定：

　　一个商标可以由任何能够形象地表现的符号组成，尤其是文字，包括人名、设计、字母、数字，产品或其包装的外形，只要这些符号能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来。

　　《指令》第３条第１款第（ａ）和（ｂ）项规定了驳回或无效的理由：

　　“下列情形应不予注册，如果已注册应该被宣布无效：

　　（ａ）不能构成商标的标志；

　　（ｂ）缺乏任何显著特征的商标。”

　　（二）比荷卢经济联盟适用的法律

　　比利时、卢森堡和荷兰制定了它们共同的商标法即《比荷卢统一商标法》（下称《联盟商标法》），该商标法委托比荷卢商标局负责执行。

　　《联盟商标法》根据　１９９２　年１２月的议定书进行了修订，并于１９９６年２月１日生效，这次修订旨在将《指令》纳入到这三个成员国的法律体系中。

　　然而，并不认为有必要为转化《指令》第２　条和第３　条而修订《联盟商标法》。在这方面，《议定书》理由的第１．２点第六、七小段规定：

　　《指令》第２条涉及可能受到保护的标志，并不需要修订《联盟商标法》。该条表述与《联盟商标法》第１条几乎完全一致。与《指令》第２条不同的是，《联盟商标法》第１条并不要求标志能形象地表现，但在实践中，作为商标保护的标志依然要求满足该条件。

　　《指令》第３条也不要求修订《联盟商标法》。该条第１款规定的驳回或无效的绝对理由在《联盟商标法》第１条和第４条第（１）、（２）款以及第１４条第（Ａ）（１）款中均有规定。

　　因此，《联盟商标法》第１条并没有被《议定书》修订，第１条规定：

　　名称、设计、印刷字体、图章、字母、数字、产品或其包装的形状及所有其他区分一个企业的产品的标志均可作为独立的商标。

　　《联盟商标法实施条例》第１条第（ｂ）项规定，联盟商标保存必须以法文或荷兰文提供附有商标复制件的文件。

　　尽管在１９９６年２月１日的《议定书》生效之前，比荷卢商标局在商标注册时并不进行实质审查，必要的情况下这种审查是事后进行的，在无效诉讼或者包括侵犯商标持有人权利的案件的索赔诉讼的场合进行审查。但现在是根据《联盟商标法》规定的绝对驳回理由审查申请。

　　关于声音标志，联盟商标局最初认为它们是能注册的。但是，遵循主诉讼程序的当事人在诉讼中提供的１９９９年５月２７日海牙上诉法院（荷兰）的判决，联盟商标局一般拒绝注册声音标志。

　　二、主诉讼程序以及提交给本法庭的问题

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ　在联盟商标局注册了１４个商标，最早的一个于１９９２　年６月５日注册，最近的一个于１９９９年２月２日注册。这些商标分别用于１９５７年６月１５日签订的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》以及修订本的规定的第９类（计算机软件等）、第１６类（报纸、杂志等）、第３５类（出版、企业管理等）、第４１类（教育、培训、宣传研究机构、行销、知识产权和商业通讯等）、第４２类（法律服务）所述的各种产品和服务。

　　这些商标中的四个商标由带有贝多芬作曲的《献给爱丽丝》的前九个音符的五线谱组成。这些商标中的两个也声称是声音标志。该商标由曲调的表现组成，曲调用由钢琴演奏的写成五线谱的音符构成。

　　其他四个商标出《献给爱丽丝》的前九个音符组成。其中两个也声称为声音标志。这些商标由所描述的用钢琴演奏的曲调构成。

　　另外三个商标由音符Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｂ、Ｄ、Ｃ、Ａ组成。其中两个也声称为声音标志。该商标由曲调再现组成，曲调由上述钢琴演奏的音符序列形成。

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ注册的其中两个商标由名为Ｋｕｋｅｌｅｋｕｕｕｕｕ（在荷兰是一种表示黎明鸡啼的拟声）的声音组成。其中一个声称为声音标志，该商标由模仿黎明鸡啼声组成。

　　最后，一个商标由黎明鸡啼声组成，也声称为声音标志，该标志由上述黎明鸡啼声构成。

　　１９９２年１０月，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ　将一条广播广告投放市场，每次广告之前都播放由《献给爱丽丝》前九个音符组成的音调。此外，从１９９３年２月开始，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ发行了描述其在市场上提供的服务的新闻表。其新闻表陈列在书店和报刊亭的架子上，每次新闻表移去时均会伴随有该音调。最后Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ为律师和行销专家发布了软件，每次包含该软件的磁盘启动时都能听到黎明鸡啼声。

　　Ｋｉｓｔ先生的工作是通信顾问，尤其在广告法和商标法方面，他组织了一个知识产权研讨班并出版了相关评论，

　　１９９５年２月１日开始，Ｋｉｓｔ　先生在一则广告中使用由《献给爱丽丝》前九个音符组成的曲调，且也销售计算机软件，当软件启动时发出黎明鸡啼声。

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ对Ｍｒ　Ｋｉｓｔ提起侵犯商标权和不正当竞争诉讼。

　　１９９９年５月２７日，海牙上诉法院判决同意其基于民事责任法的请求，但是驳回其基于商标法的请求，因为比荷卢联盟成员国政府有意驳回声音作为商标注册。

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ上诉至荷兰最高法院，该法院决定中止诉讼程序，并将下述问题提交本法庭进行先决裁判：

　　（１）（ａ）《指令》第２条必须解释为排除声音或噪音作为商标吗？

　　（ｂ）如果问题１（ａ）的回答是否定的，那么《指令》建立的制度是否要求声音或噪音必定能够作为商标？

　　（２）（ａ）如果问题１（ａ）的回答是否定的，声音必须满足哪些条件来达到《指令》第２条所规定的条件，即标志能形象地表达；以及随之产生的，应该用什么方式来注册这样一个商标。

　　（ｂ）特别地，如果声音或噪音以下列方式注册，（ａ）所提及的要件得到满足了吗：

　　一音符；

　　—以拟声的形式书面描述；

　　—以其他形式书面描述；

　　一诸如声像的形象表现；

　　—附在注册表上的录音；

　　—通过网络可获得的数字录音：

　　—上述形式的组合；

　　—某些其他形式，如果有的话，是什么？

　　三、第一个问题

　　在第一个问题（ａ）部分，国内法院请求回答，《指令》第２　条是否理解为绝对排除声音标志作为商标。

　　如果上述问题是否定的，在第一个问题（ｂ）部分，国内法院请求回答，该条是否表明声音标志必定能作为商标。

　　（一）提交给本法庭的意见

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ认为，根据《指令》序言第七部分可知，《指令》第２条对可以构成商标的标志并没有穷尽列举。相应的，能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的所有标志理论上都可以作为商标。在其提交的意见书中随后指出，既然声音标志明显地能胜任，那么它们能承当商标的角色。

　　该意见得到多方面支持，尤其是总法律顾问　Ｒｕｉｚ－Ｊａｒａｂｏ　Ｃｏｌｏｍｅｒ　在　Ｃ－２７３／００　Ｓｉｅｃ－　ｋｍａｎｎ［２００２］ＥＣＲ　Ｉ－１１７３７　案中的意见、《指令》的预备工作和向公众公开的采用《指令》及关于共同体商标的１９９３年１２月２０日《欧共体商标条例》的理事会文件以及内部市场协调局（商标和外观设计）的审查指南的支持。

　　荷兰、法国、意大利、奥地利和英国政府主张，声音能够区分一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务。由于《指令》第２条规定的可以组成商标的标志的列举仅仅是指示性的，声音可以构成商标。

　　法国和奥地利政府进一步指出，由于《指令》的目的在于协调成员国的商标法律，声音肯定能作为商标，只要它能形象地表现。

　　欧盟委员会认为，为注册为商标，《指令》第２条要求标志必须能形象地表现，且能将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来。根据其观点，从《指令》第２条和第３条建立的制度可知，与《指令》第３条不同，第２条所述的显著特征并不涉及标志是否实际上有适合于其寻求注册的商品或服务的显著特征而是指争议中的标志在常用词中是否拥有显著特征，而不考虑产品或服务的不同类别。

　　声音和噪音能被人感知与铭记，它们能区别一个企业的商品或服务与其他企

　　业的商品或服务。此外，它们能形象地表现。

　　欧盟委员会认为既然《指令》第２条对可以构成商标的标志列举并非是穷尽的，那么由声音或噪音组成的标志原则上能作为商标注册，只要它们能够区分商品或服务，不会造成混淆，且能以清楚、准确、稳定地的方式形象地表现，使第三人能没有任何困难地理解被保护的商标。

　　（二）本法庭的答复

　　关于第一个问题，《指令》第２条第（ａ）款皆在定义能够构成商标的标志类型。该条规定商标可以由独特的文字组成，包括人名、设计、字母、数字、产品或其包装的形状．．．．．．诚然，该规定仅仅提到了二维或三维的可视标志，且这些标志能通过文字或书面字符或图片表现。

　　然而，正如《指令》第２条和序言第七部分的语言清楚地表明的那样，这两条关于可以组成商标的标志的列举并不是穷尽的。因此，第２条虽然没有提及如声音这样本身不可视的标志，但是也没有明显地排除它们。

　　此外，如　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ　及参与诉讼的政府和欧盟委员会所述，声音标志并非生来不能区分一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务。

　　既然如此，《指令》第２条应当解释为，声音可以构成商标，只要它们能形象地表现，一个本法庭审查第二个问题时会涉及的问题。

　　至于第一个问题的（ｂ）部分，《指令》第２条并没有排除声音作为商标。因此作为原则问题，成员国不能排除这种注册。

　　尽管《指令》并不试图使成员国的商标法律完成相同，但《指令》序言第七部分清楚地指出，在各成员国内获得及维持商标的条件应该相同。

　　这一方面，如法国政府所述，可以组成商标的标志的性质在各成员国不应该不同。

　　因此，第一个问题的答案是，《指令》第２条应当解释为声音标志能够作为商标，只要它们能区别一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务，以及能够形象地表现。

　　四、第二个问题

　　就第二个问题，国内法院请求本法庭回答声音标志怎样才能符合《指令》第２条所述形象地表现的条件，尤其是音符、拟声方式的描述、其他方式的描述、如声像一样的形象表现、附于登记表的录音、可通过网络获取的数字录音，上述方法的组合或其他形式是否满足形象表现的条件。

　　（一）提交给本法庭的意见

　　首先，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ、参与诉讼的政府以及委员会均认为，为使声音标志能作为商标，声音标志的形象地表现必须满足各种条件。

　　因此，在Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ提交的意见中认为，形象表现必须清楚、准确和易懂，第三人不需要过度努力就能理解。荷兰政府认为，形象地表现必须完整、清楚和准确，

　　这样能使人知道商标持有人的排他范围，而且使有兴趣查询商标登记薄的人可以理解。法国政府认为，虽然公众立即感知该标志并不十分重要，但形象地表现必须清楚、准确；此外，受保护的标志必须可以理解。意大利政府认为，表现必须恰当地表述该声音，使其易于理解和识别。奥地利政府认为，声音标志的声音必须由于形象表述而清楚或能够足够清楚的推测出，这样，给予商标保护的范围才能充分准确的辨认。根据英国政府的观点，形象表现本身必须充分完整、清楚、准确且易于理解，查询商标登记薄的人不必过度努力就能理解。最后，欧盟委员会认为，表现必须清楚、准确、稳定且能使第三人无困难地理解保护的商标是什么。

　　其次，关于声音标志可接受的形象表现形式，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ、法国、奥地利和英国政府以及欧盟委员会均主张，音乐五线谱构成符合《指令》第２条目的的形象表现。

　　不同于英国政府和欧盟委员会的观点，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ和法国政府认为众所周知的作品，如《献给爱丽丝》的前九个音符构成形象表现。

　　不同于法国和英国政府的观点，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ和欧盟委员会认为，通过音符录音来描述曲调，如　Ｅ，Ｄ＃，Ｅ，Ｄ＃，Ｅ，Ｂ，Ｄ，Ｃ，Ａ，应当认为是对所述曲调的形象表现。

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ和法国、类地利政府大体上均认为，声图构成形象表现：奥地利政府进一步指出如果它存于数据载体上能够用音响产品播放，那么这样的标志能够注册，法国政府认为，这种方式的表现可以通过录音或数字录音播放。但是，英国政府认为这种形象表现一般不被接受。欧盟委员会否认这种主张．认为在目前的科技发展阶段，当将一标志作为商标注册时，声图可以是形象表现的可接受形式。

　　不同于法国和奥地利政府的观点，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ和在特定情况下（在描述是清楚的、明确的情况下）英国政府及欧盟委员会均认为，拟声也可以注册。

　　关于附于申请表的录音，法国政府认为可以附声图或声诺图，奥地利政府认为必须附声图。但是，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ、英国政府和欧盟委员会对这种形象表现方式作为提交商标申请的方式有争议。

　　（二）本法庭的答复

　　作为初步观察，应当铭记的是，在欧盟法庭和国内法院根据ＥＣ第２３４条合作的背景下，在争论产生之前，国内法院根据案件的特定情况独自决定是否为判决而提请先决裁判以及提交本法庭的适当问题，且必须为后来的司法决定承担责任。

　　因此，如果国内法院提交有关共同体法律的解释问题，欧盟法庭原则上必须裁判。

　　然而，本法庭认为在考虑其是否有权限时，应当由国内法院考虑案件涉及的具体情况来确定。先决裁判程序奏效所必须的合作精神要求国内法院考虑委托给欧盟法庭的职责，欧盟法庭的职能是帮助成员国作出判决，它对笼统的问题或假设的问题不发表咨询意见。

　　因此，如果国内法院提交先决裁判的问题是假设的，那么本法庭可以拒绝裁决该问题。

　　在当前案件中，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ　并没有以声图、录音、数字录音或这些组合的方式提交注册申请，因此，因缺乏相关度，对涉及这些表现方式的问题不予回答。

　　首先，关于需要通过任何形象表现满足的条件，法庭在上文引用的涉及气味标志的　Ｓｉｅｃｋｍａｎｎ　案中认为，《指令》第２条应当解释为，商标可以由本身不可视的标志组成，只要该标志能被形象地表现，尤其是以图案、线条或字符的方式表现，且该表现清楚、确定、独立、易获取、易理解、稳定、客观。

　　这些条件同样适用于声音标志，声音标志与气味标志一样，本身不可视。

　　其次，关于形象表现可接受的形式，虽然它是由国内法院根据具体的案件情况决定该标志是否能构成商标，能否妥当地注册，但是对通过音符表现或使用书面语言的表现是否构成符合《指令》第２条的声音标志的形象表现，本法庭仍然可以提供指导性意见。

　　一开始就必须强调，如果申请人没有在注册申请时声明争议中的标志必须理解为声音标志，那么该标志不能作为声音标志注册。在这种情况下，主管商标注册的当局以及公众，特别是商人有权认为这是作为注册中形象表现的一个文字标志或象征性的标志

　　首先，关于声音标志使用书面语言描述来表现这一问题，并不排除这种形象表现形式满足本裁判５５段所述的条件。然而在如主诉讼程序争议的标志这样的情况下，如《献给爱丽丝》前九个音符或黎明鸡啼声这样的形象表现十分不清楚、不准确，因此不能确定保护的范围。

　　相应的，它不能构成符合《指令》第２条的标志的形象表现。

　　其次，关于拟声问题，模仿发音的拟声本身与实际声音或噪音或实际声音或噪音组成的乐句之间缺乏一致性。这样，如果声音标志通过简单拟声形象地表现，那么主管当局和公众，尤其是商人就不能确定受保护的标志是发出的拟声本身还是实际的声音或噪音。

　　此外，个人或者在不同成员国里可以不同地感知拟声。荷兰的该案就是如此，试图表示黎明鸡啼的拟声的　Ｋｕｋｅｌｅｋｕｕｕｕｕ，在联盟使用的其他语言中该拟声完全不同。

　　相应的，单纯的简单拟声，不能构成描述语言的声音或噪音的形象表现。

　　最后，关于音符问题，音符是表达声音的一般方法，单纯的音符系列，如Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｂ、Ｄ．Ｃ、Ａ同样不能构成符合《指令》第２条的形象表现。这种描述，同样不清楚、准确、独立，尤其不能确定形成曲调的音调和持续时间，这些在注册时均需要明确，且是了解曲调的基本要素，相应地也是确定商标本身的基本要素。

　　另一方面，五线谱分为小节线和表演，尤其是表示相对值的谱号（高音谱号、低音谱号、次高音、中音谱号）、音符和休止符（音符：全音符、半音符、四分音符、八分音符、十六分音符等；休止符：全休止符、半休止符、四分休止符、八分休止符等。），以及适当时的临时标记（升半音、降半音、本位号）－－这些乐谱决定声音的单调和

　　持续时间－－这些构成对用于注册的由声音序列组成的曲调的忠实表现。这种声音的形象表现方式符合本法庭判例法的要求，本法庭判例法要求这种表现必须清楚、准确、独立、易获取、易理解、稳定、客观。

　　即使这种表现并不能立即被理解，但事实仍然是它可能是易于理解的，使主管当局和公众，尤其是商人准确地知道作为商标注册的标志。

　　第二个问题的答案是：

　　《指令》第２条应当解释为，商标可以由本身不可视的标志组成，只要该标志能形象地表现，尤其是通过图案、线条或文字的方式表现，且这种表现清楚、准确、独立、易获取、易理解、稳定、客观。

　　对于声音标志，如果该标志能用书面语言描述的方式形象地表现，如用拼凑成音乐作品的音符组成的标志，动物的喊叫声，或通过单纯的简单拟声、单纯的音符系列的方式表现，均不满足这些条件。但是，如果标志用拍子和表演构成的五线谱尤其是表示相对值的谱号、音符和休止符以及必要时的临时标记来表现则能满足这些条件。

　　五、结论

　　法院回答荷兰最高法院２００１年７月１３日提交的问题，据此裁定：

　　１．《指令》第２条应被解释为，声音标志能够作为商标注册，只要它们能区分一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务，且能形象地表现

　　２．《指令》第２条应当解释为，商标可以由本身不可视的标志组成，只要该标志能被形象地表现，尤其是通过图形、线条或字符的方式表现，表现必须清晰、准确独立、容易获取和理解、持久及客观。

　　对于声音标志，如果该标志是用书面语言描述的方式形象地表现的，如用拼凑成音乐作品的音符组成的标志，动物的喊叫声，或通过单纯的简单拟声、单纯的音符系列的方式表现，均不满足这些条件。但是，如果标志用拍子和表演构成的五线谱，尤其是表示相对值的谱号、音符和休止符以及必要时的临时标记，来表现则能满足这些条件。

　　问题讨论：

　　结合上文关于商标的本质与该判例，试分析非传统商标成为商标是否存在理论上的障碍？根据该判例分析，非传统商标获得注册的真正障碍是什么？

　　相信大家看完上面的介绍应该知道，商标权取得的条件在商标法中是尤为重要的一块，关系到商标保护对象的范围，所以大家一定要引起重视。以上就是松汇网小编整理的关于商标法之商标权取得的绝对条件规定与分析的相关知识，如果还有不懂比如说代理记账、工商服务以及版权专利等问题，可以扫描下面二维码进行添加查询，希望能帮到你。

【松汇智企】提供代理记账、公司(工商)注册及税收筹划等企业财税服务等问题，请咨询客服或添加客服微信（WDYY809），松汇智企提供一对一服务，免费沟通帮您解决财税难题。

标签：